NOTAS CRÍTICAS ACERCA DO DESCABIMENTO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

NOTAS CRÍTICAS ACERCA DO DESCABIMENTO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

Leandro Pereira Poyares

Osmar Innecco Pereira

INTRODUÇÃO

O tema proposto se insere no bojo do que se convencionou chamar de “jurisprudência defensiva”, prática por meio da qual os tribunais pátrios, em razão de rigor absolutamente excessivo por ocasião da realização do juízo de admissibilidade recursal, não conhecem de recursos interpostos pelas partes.

Nessa seara, destaca-se, para os fins do estudo em tela, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual seriam manifestamente incabíveis os embargos de declaração opostos em face da decisão do tribunal de origem que deixou de admitir o recurso especial oportunamente interposto pela parte. O STJ conta com julgados em tal sentido proferidos desde a vigência do CPC/1973[1], remanescendo tal panorama após o advento do atual codex[2], em que pese à nitidez do respectivo art. 1.022.

A referida posição do STJ não encontra escólio no ordenamento jurídico, pelo que se revela absolutamente contra legem, nos termos a seguir delineados.

1 DO ENUNCIADO NORMATIVO DO ARTIGO 1.022 DO CPC E DE SUA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

O ponto inicial a ser abordado é como não poderia deixar de ser, a literalidade do art. 1.022 do CPC, cujo caput estatui que “cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial”, encerrando, assim, discussões bizantinas sobre o cabimento dos aclaratórios travadas desde a vigência da codificação pretérita.

O texto é absolutamente conciso e claro, não despertando mínima divergência entre os processualistas pátrios – admitindo-se, até mesmo, a oposição em face de pronunciamentos judiciais havidos como irrecorríveis[3] –, como se vê do contundente painel doutrinário a seguir:

As hipóteses de cabimento dos embargos de declaração estão previstas no art. 1.022 do CPC. Os embargos são cabíveis contra qualquer decisão judicial, independentemente do procedimento adotado.

Os embargos de declaração sempre foram tratados, legalmente, como um recurso a ser intentado apenas contra sentença ou acórdão. Com o tempo, passaram a ser igualmente admitidos contra decisão interlocutória. O art. 1.022 do CPC deixa claro que “cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial”.

[…]

Na verdade, os embargos de declaração cabem de qualquer pronunciamento judicial, mesmo quando a lei o qualifique como irrecorrível.

Segundo José Carlos Barbosa Moreira: “Tampouco importa que a decisão seja definitiva ou não, final ou interlocutória. Ainda quando o texto egal, expressis verbis, a qualifique de ‘irrecorrível’, há de entender-se que o faz com a ressalva implícita concernente aos embargos de declaração”.

A partir do CPC-2015, portanto, perde o sentido qualquer discussão sobre o cabimento de embargos de declaração contra decisão interlocutória, decisão de relator ou decisão de Presidente ou Vice-Presidente do tribunal, que havia ao tempo do CPC-1973. Agora, qualquer decisão é embargável.[4]

Como esclarece o art. 1.022, os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e para corrigir erro material.[5]

Aduz o caput do art. 1.022 do CPC que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, ou seja, são impugnáveis a decisão interlocutória, sentença, acórdão, e decisão monocrática – final ou interlocutória – proferida pelo relator em sede recursal, reexame necessário e processo de competência originária do tribunal. Ainda que o dispositivo preveja o cabimento contra decisões judiciais, entendo que até mesmo contra despacho, em regra irrecorrível por expressa previsão legal (art. 1.001 do CPC), será cabível o recurso de embargos de declaração.

O dispositivo legal ora analisado consagra entendimento doutrinário no sentido de serem os embargos de declaração o recurso com maior amplitude no tocante ao cabimento, sendo cabível contra todo e qualquer pronunciamento judicial, independentemente de sua natureza. O entendimento é incontestável, porque não há nenhum sentido permitir que os pronuncia mentos omissos, contraditórios ou obscuros não possam ser impugnados pelas partes que pretendem afastar tais vícios no caso concreto. Por vezes, a incompreensão de um pronunciamento judicial pode inclusive impedi-lo de atingir sua finalidade, além de uma decisão omissa ser óbvia denegação da atividade jurisdicional, o que em nenhuma hipótese pode ser aceito.[6]

Todo e qualquer pronunciamento jurisdicional pode ser objeto de embargos de declaração: despachos, decisões interlocutórias e sentenças, em primeiro grau, decisões monocráticas e acórdãos, nos Tribunais.

Nesse sentido, o caput do art. 1.022 do CPC/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, seja ela monocrática ou colegiada.

Mesmo despachos, que a rigor não tem conteúdo decisório, podem eventualmente ser objeto de embargos declaratórios. O recurso, nessa hipótese, pode prestar-se precisamente para apontar a omissão do enfrentamento de uma questão que precisaria ser decidida e não foi.[7]

Sem embargo das considerações gerais antes apresentadas, a doutrina processualista apresenta lições especificamente voltadas ao objeto do presente estudo, ressaltando, apesar da nitidez do caput do 1.022 do CPC, que os embargos de declaração são cabíveis inclusive em face de decisão de Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem que não admite o recurso excepcional, in verbis:

O CPC prevê os embargos de declaração em seu art. 1.022, adotando a ampla embargabilidade, na medida em que permite a apresentação de embargos de declaração contra qualquer decisão. A decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem, que não admite recurso especial ou extraordinário, é embargável. Até mesmo as decisões em geral irrecorríveis são passíveis de embargos de declaração. Isso porque todas as decisões, ainda que irrecorríveis, devem ser devidamente fundamentadas e os embargos de declaração consistem em instrumento destinado a corrigir vícios e, com isso, aperfeiçoar a fundamentação da decisão, qualquer que seja ela.[8]

Na mesma toada, veja-se o Enunciado nº 75 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal, realizada no âmbito do próprio STJ, o qual averba que “cabem embargos declaratórios contra decisão que não admite recurso especial ou extraordinário, no tribunal de origem ou no tribunal superior, com a consequente interrupção do prazo recursal”. Interessa notar que o enunciado ora destacado versa sobre matéria afeta ao grupo de trabalho intitulado “Recursos e precedentes judiciais”, então presididos pelo Ministro Humberto Martins[9], ora Presidente do STJ (biênio 2020-2022).

Portanto, se até mesmo de despachos e de decisões tidas como irrecorríveis é cabível a oposição dos aclaratórios, revela-se insustentável que assim não seja em relação a um pronunciamento judicial de cunho eminentemente decisório, tal como a decisão da origem que inadmite o recurso especial, posto que tal interpretação se daria em caráter manifestamente contra legem, não encontrando mínimo amparo no enunciado normativo do art. 1.022 do CPC.

É certo que compete ao STJ definir, em último grau, a interpretação do direito federal objetivo, concretizando, assim, em seu âmbito de atuação, o princípio da segurança jurídica. Todavia, tal interpretação deve seguir os ditames da hermenêutica jurídica, segundo a qual a interpretação da lei deve ser pautada pelas possibilidades interpretativas do respectivo texto.

Vale dizer, “os conceitos e possibilidades semânticas do texto figuram como ponto de partida e como limite máximo da interpretação”[10], não sendo dado ao intérprete “ignorar ou torcer o sentido das palavras, sob pena de sobrepor a retórica à legitimidade democrática, à lógica e à segurança jurídica. A cor cinza pode compreender uma variedade de tonalidades entre o preto e o branco, mas não é vermelha nem amarela”[11].

Nessa sucessão de ideias, a interpretação jurídica em relação à norma infraconstitucional, missão a cargo do Superior Tribunal de Justiça em último grau, “consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a textos ou outros elementos normativos (como princípios implícitos, costumes, precedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas”[12].

Ocorre que, ao tachar como “manifestamente incabíveis” os embargos de declaração opostos em face da decisão de vice-presidente do tribunal de origem que inadmitiu o recurso especial (daí decorrendo a intempestividade do agravo em recurso especial subsequente), o STJ não soluciona, mas cria um problema, na medida em que, na didática dicção figurativa do Ministro Luís Roberto Barroso, atribui à cor cinza os matizes do vermelho ou do amarelo.

Assim o fazendo, afronta a legitimidade democrática (pois nega vigência a cristalino texto legal, oriundo de regular processo legislativo conduzido por agentes políticos imbuídos da necessária legitimidade democrática), a lógica (perdoe-se o truísmo, “qualquer decisão judicial” não pode significar outra coisa que não “qualquer decisão judicial”) e a segurança jurídica (dada a frustração da legítima expectativa das partes quanto ao cabimento dos aclamatórios em face de qualquer decisão judicial, vez que tal expectativa se funda em texto legal absolutamente recente – o qual, igualmente, alberga a boa-fé objetiva a ser observada por todos aqueles que participam da relação jurídica processual).

Impossível, portanto, cogitar dos embargos de declaração então opostos em face da decisão da origem que inadmitiu o recurso especial como “manifestamente incabíveis”, sob pena de subversão de toda a normativa processual pátria, em um cenário de franca insegurança jurídica. Nesse sentido:

Preocupam-me consideravelmente julgamentos do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que embargos de declaração com irregularidades formal e manifestamente incabíveis não interrompem o prazo para a interposição de outros recursos. O subjetivismo no significado de qual irregularidade formal afasta o efeito interruptivo ou o que seria um manifesto não cabimento dos embargos de declaração traz ao sistema uma insegurança jurídica insuportável. Em especial se constatarmos que na praxe forense é comum o julgamento dos embargos de declaração ser realizado depois da contagem de prazo de outros recursos que seriam cabíveis sem a interrupção de prazo.[13]

Ao reputar incabíveis os aclaratórios, ao arrepio da lei processual, tal decisão afasta o efeito obstativo que aproveitaria ao subsequente agravo em recurso especial, uma vez que os embargos de declaração não produziriam sua eficácia interruptiva (art. 1.026 do CPC), o que conduziria à intempestividade daquele agravo, funcionando como termo a quo para a interposição deste a data em que intimada à parte recorrente da decisão da origem que inadmitiu o recurso especial aviado em primeiro lugar.

Nesse cenário, a referida quebra da legítima expectativa exorbita do teor do art. 5º do CPC e alcança relevo constitucional, na medida em que, a um só tempo, se contrapõe ao devido processo legal e se distancia da prestação da tutela jurisdicional adequada (arts. 5º, LIV e XXXV, da Constituição da República, respectivamente). E assim faz passando ao largo de qualquer mínimo traço de fundamentação, registrando, tão somente, que se cuida de jurisprudência consolidada, em frontal ofensa aos enunciados normativos do art. 93, IX, da Carta Magna e dos arts. 11 e 489, II e § 1º, III e V, do CPC.

2 DA CONTEXTUALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DO TEMA

Como são clarividentes os influxos principiológicos na questão em debate, é válida a análise da adequação dos princípios jurídicos a esse tipo de decisão. Sob esse prisma, temos que o caminho percorrido pelo Superior Tribunal de Justiça com a jurisprudência que vem se formando afronta os princípios da legalidade e da segurança jurídica na vertente da confiança legítima, além dos princípios da eficiência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, todos esses com fundas raízes constitucionais.

Segundo o autor português J. J. Gomes Canotilho[14], tal como ocorre com o direito processual em geral, o direito processual constitucional não é um fim em si mesmo. Serve para a realização do direito constitucional material. Através dos processos constitucionais garante-se, desde logo, a Constituição. Garantir a Constituição contra normas inconstitucionais significa proteger a ordem constitucional objetiva.

Ademais, segue a narrativa, “a garantia da Constituição como ordem constitucional objectiva não exclui a incidência de dimensões subjectivas relacionadas com a protecção dos direitos subjectivos das pessoas físicas e colectivas. Estas dimensões são particularmente relevantes no processo de fiscalização concreta”.

Humberto Theodoro Júnior[15], cerrando fileiras com Canotilho, revela que há de se mitigar a excessiva independência outrora proclamada para o direito processual, posto que a ciência atual empenha-se na aproximação do processo ao direito material.

Em adendo, o eminente jurista defende que o procedimento apenas se justifica para subsidiar as garantias do adequado debate em contraditório e com ampla defesa, não podendo descambar para o que denomina de “formalismo doentio e abusivo”, o que se afasta do cumprimento da função pacificadora do processo. Ainda, relembra a clássica lição de Chiovenda, que confere, no seio processual, o foco à obtenção do direito segundo as regras substanciais[16].

O papel de protagonismo titularizado pelo Poder Judiciário é nítido, principalmente após a ascensão da doutrina do neoconstitucionalismo, porém isso não pode ser entendido como um salvo-conduto para justificar qualquer decisão destituída de fundamento. Como bem assevera Daniel Sarmento[17]:

Estas mudanças, que se desenvolvem sob a égide da Constituição de 88, envolvem vários fenômenos diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados: (a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.; (c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; e

(e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário. (grifo nosso)

Ocorre que esse deslocamento do poder da esfera do Legislativo para o Judiciário, bem pontuado por Sarmento no item “e”, supra, não pode se dar a qualquer custo. No caso em debate, a violação à legalidade é nítida e já foi abordada em linhas anteriores. O art. 1.022 do

CPC é desconsiderado e sua literalidade é olvidada sem nenhuma fundamentação coerente. Aliás, de há muito as Cortes brasileiras inovam na interpretação de enunciados normativos que não trazem margem à dúvida. Os exemplos são tão variados que é possível a apresentação de ao menos um exemplo em três ramos diversos do Direito: no Direito Tributário, no Direito Financeiro e no Direito Constitucional, com foco no direito à saúde.

No campo tributário, um exemplo histórico é a interpretação do termo “posse a qualquer título” como elemento do fato gerador do IPTU, tendo a doutrina clássica, ombreada pela jurisprudência pátria, mitigado a amplitude da expressão para defini-la como posse ad usucapionem ou posse com animus domini.

Mais recentemente, na seara do Direito Financeiro, exsurge a discussão acerca da abrangência do art. 158, I, da Constituição Republicana, que define pertencerem aos Municípios o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem. Parece não haver nenhuma dúvida acerca da intenção e da efetiva interpretação possível do indigitado artigo; porém, surgem controvérsias nos tribunais que limitam o alcance do termo “rendimentos pagos a qualquer título”, de tal modo que a questão de direito financeiro teve reconhecida sua repercussão geral (tema 1130), sobrevindo recentemente o julgamento da questão constitucional pelo Pretório Excelso[18].

Na seara do Direito Constitucional, em relação ao direito fundamental à saúde, é relevante apontar a decisão do Supremo Tribunal Federal (tema 500 de Repercussão Geral, cujo leading case fora o RE 657.718) quanto à possibilidade de se permitir a concessão de medicamento sem registro da Anvisa em determinadas condições, ao arrepio da legislação de regência, em especial as Leis nºs 8.080/1990, 9.782/1999 e 6.360/1976.

Em relação à segurança jurídica, temos que é inadvertida aos causídicos e, portanto, causa dúvidas em sua atuação a jurisprudência que dissolve o conteúdo semântico de determinado enunciado normativo. A aproximação do intérprete ao texto legal deve se dar com honestidade intelectual, o que demanda a consideração de balizas que o próprio texto estatui.

Há dispositivos legais cuja interpretação permite maior elasticidade e outros cuja expressão hermenêutica é unívoca. Esse é o caso do art. 1.022 do CPC. Uma interpretação totalmente dissociada do próprio conteúdo vocabular da norma traz, intrinsecamente, uma insegurança jurídica tamanha que induz a um ambiente de desconfiança cravado no seio da relação entre o Estado-legislador, o Estado-juiz e o intérprete.

José Augusto Delgado[19] examina, em apertada síntese, as diversas vertentes da segurança jurídica no campo do Direito Processual Civil:

A segurança jurídica, para bem ser compreendida, deve ser examinada como:

a) garantia de previsibilidade das decisões judiciais;

b) meio de serem asseguradas as estabilidades das relações sociais;

c) veículo garantidor da fundamentação das decisões;

d) obstáculos ao modo inovador de pensar dos magistrados;

e) entidade fortalecedora das súmulas jurisprudenciais (por convergência e por divergência), impeditiva de recursos e vinculante;

f) fundamentação judicial adequada.

No caso em testilha, aparentemente o Estado-legislador disse algo, o Estado-juiz subverteu esse algo e o intérprete ficou refém dessa contradição. Como bem pontuado por Lenio Luiz Streck[20], no ativismo judicial há um “behaviorismo decisional”, caracterizado pela situação em que o juiz, se imiscuindo em tarefa imprópria, substitui os juízos políticos do legislador por seus próprios, o que é sempre ruim para a democracia.

No escopo subjetivo, a quebra do primado da segurança jurídica revela seu lado humano e pessoal, consubstanciado nas consequências práticas do estado de insegurança para os patronos e os jurisdicionados.

Na prática, a subversão da semântica do texto legal causa prejuízos aos jurisdicionados, privilegiando sobremaneira uma espécie de formalismo judicial exacerbado, defensivo e contra legem, afastando da função judicante o dever da entrega efetiva da tutela jurisdicional.

Todo esse cenário, inevitavelmente, traz à baila a face da confiança legítima na qual o jurisdicionado e os seus patronos depositam sua fidúcia. Dentro deste contexto, parece, ironicamente, que o direito posto em juízo é o bem jurídico menos relevante da lide.

Ainda, dentro dessa perspectiva, o Estado está vinculado a uma atuação eficiente, no sentido de que o organismo estatal em quaisquer de suas três funções não pode ser um fim em si mesmo, sendo sua finalidade necessariamente pública, ou seja, vinculada com a consecução do bem comum e do interesse público. Nessa seara, cabe indagar qual interesse público seria albergado por uma decisão como aquela ora sob exame. Não se poderia arguir que a desobstrução do Judiciário por meio do apego à jurisprudência defensiva tenha algum apelo ao bem comum.

O que torna o quadro ainda mais insólito é a existência de instrumentos processuais aptos e suficientes a coibir o aviamento de embargos declaratórios procrastinatórios.

No âmbito do devido processo legal, esse deve ter sua leitura vinculada ao ideal de um direito fundamental a um processo justo. Os juristas Luiz Guilherme Marinoni, Ingo Wolfgang Sarlet e Daniel Mitidiero oferecem um panorama acerca do devido processo legal, apresentando quatro escopos segundo os quais o princípio deve ser interpretado. São eles os escopos de proteção, da titularidade e seus destinatários, da eficácia e da conformação infraconstitucional.

Em um primeiro espectro, o escopo da proteção revela intimidade com o ideal de um processo justo. No que interessa aos limites do presente artigo, temos a necessidade de um pronunciamento previsível, confiável e motivado. Assim declaram os autores:

Não é possível definir em abstrato a cabal conformação do direito ao processo justo. Trata-se de termo indeterminado. O direito ao processo justo constitui cláusula geral – a norma prevê um termo indeterminado no seu suporte fático e não comina consequências jurídicas à sua violação. No entanto, é possível identificar um “núcleo forte ineliminável”, um “conteúdo mínimo essencial” sem o qual seguramente não se está diante de um processo justo. O direito ao processo justo conta, pois, com um perfil mínimo. Em primeiro lugar, do ponto de vista da “divisão do trabalho” processual, o processo justo é pautado pela colaboração do juiz para com as partes. O juiz é paritário no diálogo e assimétrico apenas no momento da imposição de suas decisões. Em segundo lugar, constitui processo capaz de prestar tutela jurisdicional adequada e efetiva, em que as partes participam em pé de igualdade e com paridade de armas, em contraditório, com ampla defesa, com direito à prova, perante juiz natural, em que todos os seus pronunciamentos são previsíveis, confiáveis e motivados, em procedimento público, com duração razoável e, sendo o caso, com direito à assistência jurídica integral e formação de coisa julgada.[21]

Em um segundo espectro, o escopo da proteção diz respeito aos esforços de colaboração entre os participantes da relação processual.

Em especial, no que diz respeito ao magistrado, cabem a ele os deveres do esclarecimento, do diálogo, de prevenção e do auxílio aos litigantes.

Assim vaticinam os doutrinadores:

O dever de esclarecimento constitui “o dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenham sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo” (por exemplo, art. 321 do CPC de 2015). 67 O de prevenção, o dever de o órgão jurisdicional prevenir as partes do perigo de o êxito de seus pedidos “ser frustrado pelo uso inadequado do processo” (arts. 317 e 932, parágrafo único, do CPC de 2015). 68 O de consulta, o dever de o órgão judicial consultar as partes antes de decidir sobre qualquer questão, possibilitando antes que essas o influenciem a respeito do rumo a ser dado à causa (arts. 7º, 9º, 10, 11 e 489, §§ 1º e 2º, do CPC de 2015). 69 O dever de auxílio, “o dever de auxiliar as partes na superação de eventuais dificuldades que impeçam o exercício de direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres processuais” (por exemplo, art. 772, III, do CPC de 2015) 70.[22]

Em relação à titularidade e aos seus destinatários, o ordenamento jurídico deve privilegiar a compreensão e a aplicação de um complexo de normas que objetivem a efetivação de um processo justo, cujos destinatários são o Legislativo, o Judiciário e o Executivo. Esses Poderes do Estado são conferidos a responsabilidade de consumar no seio de suas funções estatais típicas não apenas uma utopia, mas, senão, a realização prática de um processo calcado no ideal de justiça.

Quanto à eficácia, ao processo é conferida uma tarefa multifuncional. O processo, que nessa quadra histórica possui uma veste amplamente aceita de processo justo, demanda que a sua consecução se volte à proteção de direitos e, para tanto, necessita de um plexo de elementos tendentes à promoção de um ideal de protetividade, a interpretação de normas com vistas ao ideal de tutelabilidade, que haja um expurgo das normas contrárias à proteção e, cumulativamente, a otimização constante do quadro de proteção dos direitos.

No que se relaciona com a conformação infraconstitucional, o ideal do processo justo toma assento como principal chave hermenêutica para a leitura e a compreensão das normas infraconstitucionais. No que concerne especificamente às normas processuais, elas devem ser lidas, ou mesmo relidas, com foco no objetivo constitucional que ofereça soluções tendentes ao procedimento justo, aqui abarcado o racional da proteção de direitos.

Ademais, as concepções mais modernas sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa não podem ser interpretadas sem que seja contemplada a real possibilidade de os litigantes participarem efetivamente da formação do provimento jurisdicional. O processo, hodiernamente, possui a conotação de um condomínio, em que o magistrado e as partes se aliam para o atingimento do mesmo fim, notadamente o de alcançar um iter justo que vise à busca da verdade real.

Como bem pontuado pela Ministra Nancy Andrighi do STJ, decisões nos moldes daquelas destacadas no presente estudo consistem em “um desserviço à administração da justiça”. Quanto mais se demanda a atenção dos advogados para distinções cerebrinas de caráter procedimental, mais se exige uma casta de profissionais especializados “quase que exclusivamente no processo civil, dedicando um tempo desproporcional ao conhecimento da jurisprudência sobre o próprio processo, tomando ciência das novas armadilhas fatais e dos percalços que as novas interpretações do procedimento lhes colocam no caminho”[23].

Persiste no raciocínio a ilustre Ministra, sublinhando a percepção de que “os óbices e armadilhas processuais só prejudicam a parte que tem razão, porque quem não a tem perderá a questão no mérito, de qualquer maneira. O processo civil dos óbices e armadilhas é o processo civil dos rábulas”.

Nesse diapasão, há de se perquirir se, de fato, há no posicionamento do Superior Tribunal de Justiça um caráter de jurisprudência defensiva, ou se, nas palavras de Neil MacCormick, trata-se de caso de discricionariedade guiada[24].

O pensador e filósofo escocês trabalha o conceito da maleabilidade da norma positivada, que investiga até qual momento e diante de qual esforço interpretativo se quebra o núcleo jurídico legítimo de uma norma a ponto de desnaturá-la e, diante disto, deslegitimá-la.

Se vivemos em uma democracia representativa, em que nossos eleitos sub-rogam nossas aspirações e exprimem nossos desejos, como alguém que não possui mandato popular poderia subverter a vontade do povo?

Portanto, admitir-se certa maleabilidade hermenêutica é salutar. As constantes mutações nas relações sociais e jurídicas impelem que o órgão judicante, que não pode se escusar de decidir, tenha certo grau de conformação da norma para que possa prestar a tutela jurisdicional. Porém, desbordar do núcleo normativo e de suas possíveis franjas marginais é exercício de interpretação eivada de redução teleológica.

Luís Roberto Barroso[25] identifica três argumentos críticos principais quanto a uma possível hegemonia institucional do Poder Judiciário. São eles: (i) a crítica político-ideológica; (ii) a crítica quanto à capacidade institucional; e (iii) a crítica quanto à limitação do debate.

Em suma, a crítica político-ideológica se dá em torno da própria legitimidade do Poder Judiciário para invalidar atos do Legislativo ou do Executivo. O problema está no que se convencionou chamar de dificuldade contramajoritária, o fato de um agente não eleito atuar como controlador de uma determinação dominante, emanada da representação popular, seja ela do Legislativo ou do Executivo.

No que toca à crítica quanto à capacidade institucional, temos que o Poder Judiciário, por vezes, não possui a expertise ou, mesmo, a capacidade para resolver algumas situações, como, por exemplo, questões que envolvam grande complexidade técnica.

Já, em relação à crítica quanto à limitação do debate, há uma moeda com suas duas faces. De um lado, o debate jurídico, por ter um código próprio, afasta a participação popular, na medida em que elitiza as discussões de interesse público. Por outro, temos que o Poder Judiciário passa a ser um centro decisório virtualmente hegemônico, o que atrai um indesejável viés de politização excessiva ao órgão jurisdicional.

Nesse aspecto são válidas as lições de Guilherme Valle Brum[26]:

Um conceito para o objeto do que ora se está a estudar é de relativamente fácil construção. Trata-se, basicamente, de uma suposta impossibilidade de que órgãos formados por agentes públicos não eletivos (como os juízes, no Brasil) invalidem decisões de órgãos legitimados pela escolha popular. Tratar-se-ia de um empecilho ao controle de constitucionalidade do agir de agentes estatais que assumem sua função pela benção do voto popular. Dito de outro modo, a dificuldade contramajoritária seria um meio de se questionar a própria legitimidade do controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais.

Lenio Luiz Streck, com a argúcia que lhe é inata, consegue relacionar a expansão do Poder Judiciário com a ascensão do neoconstitucionalismo. Em adição, elencam, com o didatismo necessário, os fatores que entende como indutores da amplificação desse espaço de judicialização:

Nesse sentido, é importante registrar que o movimento de expansão do Poder Judiciário – ou judicialization, nos termos de C. Neal Tate – vincula-se diretamente com outro movimento: o novo constitucionalismo. O mesmo autor assevera as condições que facilitaram essa expansão, que se poderia resumir nos seguintes aspectos: a) a ruptura da ideia (simples) de democracia como “vontade da maioria” (democracy as majority rule and popular responsibility), ampliando o papel do Judiciário como um poder contramajoritário; b) a separação dos poderes, que, mesmo não sendo uma causa da judicialização da política, facilitou-a; c) a (falta de) implementação de políticas públicas; d) o interesse de certos grupos em utilizar as Cortes muitas vezes para expandir o rol de “direitos” e incluir interesses que não estavam vinculados diretamente à Constituição; e) o controle de constitucionalidade (constitutional review) tem ampla ligação entre o sistema político nacional e a judicialização, já que, muitas vezes, acabou sendo utilizado pela oposição parlamentar para barrar as iniciativas do governo; f) a inefetividade das “instituições majoritárias” (majoritarian institutions), não somente do Legislativo, mas também do Executivo, que não conduz de forma satisfatória a Administração, principalmente no que tange a implementação de políticas públicas; g) por fim, a delegação de poderes pelas próprias “instituições majoritárias” para não gerar controvérsias políticas para o congressista (ou administrador): por exemplo, em vez de definir lei que proíbe (ou permita) o aborto, o legislador coloca nas mãos do juiz essa decisão, não entrando em conflito, nem polêmica, com os seus eleitores – e, principalmente, com seus opositores.[27]

Por óbvio, devem ser consideradas as convergências positivas da chamada regra contra majoritária. As regras do jogo, ou, melhor, a formação das prescrições do ordenamento jurídico são realizadas pela maioria, por aqueles representantes políticos eleitos por grupos corporativos, associativos, identitários, econômicos, ideológicos e de outros diversos matizes.

Neste contexto, a deferência ao Poder Judiciário de um protagonismo na proteção dos direitos de minorias é algo desejável e enseja um equilíbrio de forças para que não haja uma ditadura da maioria. Porém, para que não pairem dúvidas, a crítica pontual em relação às consequências práticas da regra contramajoritária não se dá em relação a esse aspecto nobre, mas, tão somente, em relação à sua faceta mais deletéria, que se traduz na atuação do Poder Judiciário desvirtuando uma norma a tal ponto que destrua o seu núcleo e desnature a decisão legislativa fundamental subjacente à sua inclusão no ordenamento jurídico.

3 DAS CRÍTICAS AO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL EM DESCOMPASSO COM A INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO CPC

Acerca do tema em pauta, é útil a apresentação de manifestação contrária à tese perfilada, até para que se faça a contraposição de seus fundamentos. A Ministra Isabel Gallotti asseverou que, no contexto do problema proposto, “o único efeito prático de tais embargos de declaração seria a postergação injustificável, inútil, do trâmite processual, prejudicando a parte vencedora e assoberbando ainda mais o serviço judiciário”[28].

O caráter genérico, lacônico e juridicamente oco de decisões como a ora descrita foi argutamente percebido pelo Ministro Ari Pargendler, membro da própria Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do EAREsp 275.615/SP, de sua relatoria, in verbis:

O desate do thema decidendum depende de saber se a oposição de embargos de declaração à decisão que na instância ordinária nega seguimento a recurso especial interrompe o prazo para a interposição de agravo para o Superior Tribunal de Justiça. A jurisprudência, sem explicitar a respectiva motivação, tem se orientado no sentido de que esse prazo não é interrompido.

À guisa de complementação, sinale-se que, como reconhecido pelo Ministro João Otávio de Noronha, em seu voto-vista no citado EAREsp 275.615/SP, as peculiaridades do caso concreto devem ser aquilatadas, de maneira que o referido julgado veiculava matéria idêntica à ora em debate, restando, afinal, acolhida a pretensão da parte recorrente dados os matizes da questão posta à apreciação. Vale dizer, reputaram-se cabíveis os aclaratórios opostos em face de decisão que inadmitiu o recurso especial na origem, ante o caráter deficitário de tal decisum, com a regular produção do efeito interruptivo previsto em lei.

Ademais, embora os embargos de declaração não sejam ordinariamente dotados de efeito substitutivo, uma vez que seu julgamento não substitui, propriamente, a decisão embargada, mas a integra, é certo que tal integração tem o condão de repercutir no conteúdo do julgado embargado, de modo que apenas no caso de não conhecimento dos aclaratórios se poderia cogitar da não produção da eficácia interruptiva do art. 1.026 do CPC. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 – APLICABILIDADE – INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO INTERNO – INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO – ARTS. 219, 1.003, § 5º, E 1.070 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 – INTEMPESTIVIDADE – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS, POIS INTEMPESTIVOS – NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II – É intempestivo o agravo interno interposto fora do prazo de quinze dias úteis, previsto nos arts. 219, 1.003, § 5º, e 1.070, do Código de Processo Civil de 2015.

III – A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que os recursos manifestamente incabíveis como, por exemplo, embargos de declaração intempestivos, não interrompem ou suspendem o prazo para a interposição de outros recursos.

IV – Agravo interno não conhecido. (AgInt-EDcl-AREsp 1435532/SP, 1ª Turma, Relª Min. Regina Helena Costa, J. 23.03.2020, DJe 26.03.2020)

Note-se a colossal diferença entre o aresto exemplificativo colacionado antes e o caso no qual os embargos de declaração são, efetivamente, conhecidos pelo tribunal de origem. No julgado supra, os embargos de declaração não foram conhecidos por intempestividade, não superando, assim, o respectivo juízo de admissibilidade, o que equivale no plano prático, à sua não oposição, de modo que juridicamente justificado o afastamento da eficácia interruptiva inerente aos aclaratórios admissíveis. De outra parte, em se cuidando de embargos de declaração conhecidos (posto que tempestivos e calcados nos pressupostos de embargabilidade elencados em lei[29]) e não providos pela origem, a leitura combinada dos arts. 1.022 (“qualquer decisão judicial”) e 1.026 do CPC determina a interrupção do prazo para a interposição de recurso.

Tenha-se em conta, ainda, que o pressuposto recursal consistente no cabimento demanda a análise quanto à pertinência da via impugnativa manejada à luz da previsão legal que dispõe sobre o recurso no caso concreto. Nesse diapasão, é absolutamente equivocado concluir, dada a clareza solar da redação do art. 1.022 do CPC, que os embargos de declaração opostos em face de determinada decisão judicial são “manifestamente incabíveis”, uma vez que tal qualificação evoca a noção do chamado “erro grosseiro”, que, por seu turno, é empregada no contexto da denominada dúvida objetiva quanto ao cabimento de dada modalidade recursal.

Em outros termos, a “inexistência de erro grosseiro e a existência de ‘dúvida objetiva’ são as duas faces de uma mesma moeda”[30]. Mutatis mutandis, não há, a teor do art. 1.022 do CPC, nenhuma dúvida objetiva sobre o cabimento de embargos de declaração em face da decisão da origem que inadmite o recurso especial e, assim sendo, é inteiramente descabida cogitar de erro grosseiro por ocasião do manejo dos aclaratórios em tal hipótese.

Tal sorte de decisão afronta a própria principiologia inspiradora do vigente CPC, ao conferir sobrevida a uma questão que, se já combalida sob o pálio da legislação processual pretérita, acha-se, atualmente, inteiramente superada pela novel codificação.

Com efeito, os arts. 4º e 6º do Codex positivam o princípio da primazia do julgamento do mérito, o qual preconiza a prevenção da extinção anômala do processo, decorrente de vícios formais, com vistas a fomentar a prolação de decisão definitiva, com o efetivo exame de mérito.

Destarte, se o ordenamento jurídico determina, sempre que possível, a superação de vícios formais para que se alcance uma decisão de mérito – não se perdendo de vista que o procedimento recursal é verdadeiro desdobramento do direito de ação –, não pode prosperar o entendimento ora combatido, uma vez que a análise do mérito recursal é obstada não com base em efetivo vício formal, mas, sim, em interpretação nitidamente contra legem do art. 1.022 do CPC.

Interessante notar que o julgado supra não deu guarida à jurisprudência defensiva com o fito de ver concretizado o princípio – na verdade, regra – da primazia do julgamento do mérito, na linha do que é ora defendido.

Releva destacar excertos de artigo jurídico da lavra de eminente processualista que compila, com precisão, o que até aqui se registrou:

[…]

Veja-se, portanto, que desde há muito a doutrina processual brasileira defende, como não poderia ser diferente, que “qualquer decisão judicial” é suscetível de embargos de declaração.

Não foi por outra razão que o vigente Código de Processo Civil houve por bem estender o cabimento dos embargos de declaração “contra qualquer decisão judicial” (art. 1.022), eliminando assim dúvida que pudesse existir quanto à interpretação distorcida do art. 535 do revogado diploma processual, visto que in claris cessat interpretatio.

[…]

Diante do inarredável consenso encontrado na antiga e na atual literatura processual acerca do cabimento dos embargos de declaração contra toda e “qualquer decisão judicial”, dúvida não pode haver, portanto, que as decisões que negam trânsito aos recursos dirigidos aos tribunais superiores podem (e devem) ser embargadas, nas situações em que a parte identificar os requisitos para sua adequada oposição.

Nota-se, portanto, que não se descortina mais compatível com a atual sistemática processual que o Superior Tribunal de Justiça continue prestigiando obsoleto entendimento jurisprudencial no sentido de que se faz “inadmissível embargos de declaração contra despachos denegatórios de recursos especial e extraordinário e, assim, reconhecendo-se a intempestividade do recurso de agravo sucessivamente interposto”, em detrimento do direito do recorrente.[31]

A referida interpretação contra legem se insere no panorama do que se convencionou denominar de “jurisprudência defensiva”, a qual se traduz em prática adotada pelos tribunais pátrios no sentido de não conhecer dos recursos que lhe são submetidos em razão de formalismo exacerbado ou de extremo rigor por ocasião da realização do competente juízo de admissibilidade. Quanto ao tema, é de se notar que o próprio STJ reconhece a existência de tal problemática, como se vê do recente e ilustrativo aresto a seguir:

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – INDEFERIMENTO – PREPARO – AUSÊNCIA – DESERÇÃO – NECESSIDADE DE PRÉVIA INTIMAÇÃO

[…]

O CPC/2015 avançou em relação ao tema da assistência judiciária gratuita, primeiramente por disciplinar a matéria no próprio estatuto processual; depois por permitir que o requerimento seja formulado por qualquer meio e, nos casos do seu indeferimento, que o interessado seja intimado para a realização do preparo.

Nada mais razoável para se tornarem efetivos os direitos fundamentais de assistência jurídica das pessoas economicamente hipossuficientes (CF. art. 5º, LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos) e de amplo acesso à Justiça (CF. art. 5º, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito) para que seja assegurada ao jurisdicionado não somente a possibilidade de protocolizar o pedido de assistência judiciária por qualquer meio processual e em qualquer fase do processo, mas também, caso indeferido o pedido, sua intimação para que realize o recolhimento das custas e porte de remessa e retorno, quando for o caso.

A propósito: REsp 1.680.645/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 03.10.2017, DJe 11.10.2017.

Entendimento diverso vai à contramão da evolução histórica do direito processual e dos direitos fundamentais dos cidadãos, privilegiando uma jurisprudência defensiva em detrimento do princípio da primazia do julgamento de mérito.

[…]

Embargos de divergência providos, no sentido da necessidade de intimação do interessado para a realização do preparo recursal nas hipóteses de indeferimento ou não processamento do pedido de assistência.

O mesmo autor, após criticar contundentemente a anacrônica posição jurisprudencial exposta em sua obra ora referenciada, aponta contraponto sobre o tema no âmbito do próprio STJ, citando, para tanto, o decidido no Agravo Regimental em Agravo em Recurso Especial nº 37.144/RS. Na oportunidade, o Relator, Ministro Teori Albino

Zavascki – notável processualista que era – assentou que, uma vez conhecidos os embargos de declaração na origem, a parte goza de justa expectativa quanto à produção da respectiva eficácia interruptiva, de maneira que seria impossível, e absolutamente contraditório, tachar de “manifestamente inadmissível” um recurso que, de fato, superou o juízo de admissibilidade levado a efeito pelo órgão competente para o julgamento (Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem), sendo, portanto, por ele conhecido. Nessa esteira, note-se:

E não poderia ser diferente, pois, no ato em que se opõe os embargos, a expectativa da parte embargante é que seja dado provimento ao seu recurso e interrompido o prazo para interposição de outros recursos. Se o recurso é conhecido, mas rejeitado em seu mérito e, posteriormente, ao interpor o recurso de agravo, este é tido como intempestivo, pelo ministro pedisente [sic] do Tribunal ad quem considerar que era recurso incabível na origem, há violação ao princípio da boa-fé e lealdade processual. A justa expectativa do jurisdicionado é que haja interrupção do prazo para interposição de outros recursos, como manda a legislação processual civil adjetiva.[32]

Veja-se, a propósito, texto da autoria de insigne jurista em celebração à primeira década de existência do STJ, disponível na própria página virtual da Corte, que bem correlaciona a notória imensa carga de trabalho com a qual lida o Poder Judiciário e a igualmente flagrante disposição constitucional consistente no princípio do devido processo legal e em seus subprincípios. Segue a sensível ponderação:

Não desconheço que o excessivo número de processos com que se defronta o melhor dos três Poderes da República, torna desumano o trabalho dos magistrados, mas também não posso entender que esteja o Judiciário menos preocupado em fazer Justiça do que em se utilizar de inúmeros expedientes, que não têm matriz legal, para deixar de julgar processos que lhe são encaminhados, e, assim, aliviar-se da pesada carga que lhe pesa sobre os ombros.

[…]

Estou convencido de que a função do Poder Judiciário é, antes de tudo, fazer justiça. Sempre que seus integrantes superem incidentes processuais criados por atos de menor estatura que leis emanadas do Legislativo, estarão cumprindo sua missão de fazer Justiça. Quando assim não agem, movidos pela intenção (compreensível) de auto-proteção, em face do acúmulo brutal de serviço, principalmente nos Tribunais Superiores, os magistrados deixam de atender aos jurisdicionados, e fazem com que o direito retroaja ao primitivo “período formulário·de 2.500 anos passados.

Promovem, na verdade, a volta à idade da pedra do direito processual.·

Creio que a matéria mereça reflexão, pois o Poder Judiciário é a última salvaguarda de uma democracia e, quando a “forma” vale mais do que o “direito”, está-se colocando em risco a própria democracia e promovendo-se uma “justiça elitista”, não direcionada ao povo.[33]

Registre-se, ainda, que a sistemática dos embargos de declaração traz em seu bojo mecanismos próprios para coibir sua oposição como artifício procrastinatório, de maneira que a adoção de uma “jurisprudência defensiva” desprestigia a lei em caráter dúplice: a uma, nega vigência ao art. 1.022 do CPC, fazendo letra morta da expressão “qualquer decisão judicial”; a duas, deixa de, em sendo o caso, fazer valer as disposições dos §§ 2º, 3º e 4º do art. 1.026 do CPC, posto que lá contempladas as sanções processuais adequadas ao comportamento que se almeja desestimular[34], de modo que qualquer sanção diversa se reveste de caráter absolutamente arbitrário sob o prisma do vigente ordenamento processual.

E nem se cogite que o enunciado normativo do art. 1.042 do CPC, ao estatuir que “cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos”, indicaria que o único recurso cabível contra aquela decisão da origem seria o agravo em recurso especial. Tal interpretação se daria em caráter absolutamente assistemático, em frontal colisão com o cabimento em face de “qualquer decisão judicial” plasmado no art. 1.022 do CPC, de modo que o fato de caber agravo contra aquele decisum não infirma a viabilidade jurídica, no caso, de oposição de embargos de declaração.

Assim não sendo, não caberia, a rigor, a oposição dos embargos de declaração em face de nenhuma decisão judicial, uma vez que das decisões interlocutórias cabe, conforme o caso agravo de instrumento ou impugnação em preliminar de apelação (arts. 1.015 e 1.009, § 1º, do CPC); da sentença, apelação (art. 1.009 do CPC); de acórdãos, recursos ordinário, especial e extraordinário, conforme o caso (arts. 1.027 e 1.029 do CPC). O campo de cabimento dos aclaratórios, portanto, restaria absolutamente esvaziado, a prevalecer tal interpretação assistemática do art. 1.042 do CPC. Quanto ao tema, note-se excerto do julgado a seguir:

[…]

Situação em que a Presidência de Tribunal de Justiça obstou o processamento de agravo em recurso especial, ao fundamento de que, opostos embargos de declaração contra a decisão que inadmitiu o recurso especial, seria inviável conhecimento do agravo em recurso especial interposto na sequência, em virtude da preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade.

O princípio da unirrecorribilidade é excepcionado apenas nas hipóteses de interposição de recurso especial e extraordinário, que devem ser apresentados simultaneamente, e de oposição de embargos de declaração, que não impedem, após seu julgamento, a interposição de novos embargos. Precedente: EDcl-EDcl-EDcl-AgRg-AREsp 1.453.119/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., julgado em 19.05.2020, DJe 27.05.2020.

[…].

(Rcl 40.302/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 23.09.2020, DJe 28.09.2020)

Ocorre que outra questão hermenêutica exsurge de eventual leitura assistemática do vigente ordenamento processual. Com efeito, em se tratando, especificamente, de decisões unipessoais – como é a decisão apontada no art. 1.042 do CPC –, a lei processual é clara ao prever, textualmente, o cabimento dos embargos declaração, como se vê do art. 1.024, § 2º, do Codex, o qual enuncia que, “quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”.

Não bastasse o art. 1.022 do CPC aludir a “qualquer decisão judicial”, o § 2º do art. 1.024 dispõe, expressamente, sobre o cabimento contra decisões unipessoais – esse, precisamente, o caso em pauta, sendo certo que a decisão de inadmissão proferida pela origem não ostenta nenhuma característica ontológica que justifique discrímen quanto à pertinência, na espécie, do comando legal de cabimento dos aclaratórios em face de, repise-se, qualquer decisão judicial, inclusive as unipessoais.

Como demonstrado, inexistem razões jurídicas aptas a conferir suporte à modalidade de “jurisprudência defensiva” examinada no presente texto, pelo que se espera que o STJ confira, com urgência, eco a seus próprios julgados que denunciam tal prática.

CONCLUSÃO

À conta da interpretação sistemática da legislação processual – e nunca se perdendo de vista o recorte constitucional pertinente ao tema objeto de estudo –, tem-se que é merecedor de críticas o entendimento jurisprudencial superior especificamente abordado no presente artigo, o qual se insere, por seu turno, no gênero de práticas pretorianas que se convencionou denominar de “jurisprudência defensiva”.

Assim, nos termos argumentados, a decisão que reputa incabíveis os embargos de declaração opostos em face da decisão do tribunal de origem que inadmite o recurso especial oportunamente interposto não encontra escólio na doutrina especializada, nas possibilidades semânticas do enunciado normativo do art. 1.022 do CPC e na sua interpretação contextualizada com a integralidade da codificação processual e com o arcabouço constitucional atinente aos princípios do contraditório e da segurança jurídica, entre outros.

De outra parte, é de se reconhecer que há vozes, inclusive no âmbito do próprio STJ, que não assentem com a adoção de expedientes jurisprudenciais ditos defensivos, o que indica promissores rumos para a superação de um entendimento que, sob os prismas jusfilosófico e técnico-jurídico, jamais deveria ter sido formado e, principalmente, mantido, à luz das disposições do vigente CPC.

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[1] Cf., v.g., STJ, AgRg-AREsp 462839/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 17.03.2014; e STJ, AgRg AREsp 162026/RJ, Rel. Min. Napoleão Maia Nunes Filho, DJe 10.08.2012.

[2]Cf., v.g., STJ, AgInt-EDcl-EAREsp 1632917/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 11.03.2021; e STJ, AgInt-EDcl-EAREsp 1632917/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 08.03.2021.

[3] Veja-se, exemplificativamente, o Enunciado nº 556 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “(art. 981) – É irrecorrível a decisão do órgão colegiado que, em sede de juízo de admissibilidade, rejeita a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas, salvo o cabimento dos embargos de declaração. (Grupo: Precedentes, IRDR, Recursos Repetitivos e Assunção de competência)”.

[4] DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. 15. ed. rev., atual e ampl. Salvador: Jus Podivm, v. 3, 2018. p. 305-306.

[5] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 566.

[6] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 11. ed. rev., atual e ampl. Salvador: Jus Podivm, 2019. p. 1701.

[7] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 16. ed. reformulada e ampliada de acordo com o novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2016. p. 574.

[8] DIDIER JR., op. cit., p. 294.

[9] Como se vê do documento disponível na própria página virtual do STJ, em <https://www.cjf.jus.br/cjf/ noticias/2017/setembro/copy_of_Enunciadosaprovadosvfpub.pdf>. Acesso em: 29 out. 2020.

[10] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 291.

[11]Ibidem, p. 292.

[12] Ibidem, p. 269.

[13] NEVES, op. cit., p. 1708.

[14] CANOTILHO, J. J Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,

p. 969. Apud PINTO, Henrique Alves; ALVES, Giselle Borges. O neoprocessualismo e o Código de

Processo Civil brasileiro de 2015. Cadernos do Programa de Pós-Graduação em Direito, PPGDir./UFRGS, Edição Digital, Porto Alegre, v. XIII, n. 2, p. 355, 2018. Disponível em: <https://seer.ufrgs.br/ppgdir/article/download/83701/52018>. Acesso em: 4 ago. 2021.

[15] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 45. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense: v. 1, 2006. p. 19/20.

[16] Ibidem.

[17] SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Claudio Pereira de (Org.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 10.

[18] STF, RE 1.293.453, Rel. Min. Alexandre de Moraes, J. 11.10.2021, DJe 22.10.2021.

[19] DELGADO, José Augusto. A imprevisibilidade das decisões judiciárias e seus reflexos na segurança jurídica. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/>. Acesso em: 27 jul. 2021.

[20] STRECK, Lenio Luiz. O ativismo judicial e a vitória de Pirro na decisão de Fux. Disponível em: <https://www. conjur.com.br/2020-jan-27/streck-ativismo-judicial-vitoria-pirro-decisao-fux>. Acesso em: 27 jul. 2021.

[21] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 838.

[22] Ibidem.

[23] STJ, REsp 975.807, Relª p/o Ac. Min. Nancy Andrighi, DJe 20.10.2008.

[24]MACCORMICK, Neil. Institutions of Law: an essay in legal theory. Oxford: Oxford University Press, 2007. p. 28. Apud PUGLIESE, William. A sobrevivência da jurisprudência defensiva nos dois anos de vigência do Código de Processo Civil de 2015. Disponível em: <http://revistajuridica.esa.oabpr.org.br/wp-content/uploads/2018/05/revista_esa_6_14.pdf>. Acesso em: 4 ago. 2021.

[25] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Disponível em: <https://luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/uploads/2017/09/constituicao_democracia_e_supremacia_judicial.pdf>. Acesso em: 27 jul. 2021.

[26] BRUM, Guilherme Valle. Advocacia de estado e dificuldade contramajoritária: repensando a independência funcional dos advogados públicos. Disponível em: <https://anape.org.br/site/wp-content/uploads/2013/10/001_001_GUILHERME_VALLE_BRUM_20072009-16h13m11.pdf>. Acesso em: 27 jul. 2021

[27] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 2.

[28] STJ, AgInt-AgRg-EDcl-AREsp 671.167/DF, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 27.06.2016.

[29] Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2010. p. 558.

[30] DIDIER JR., op. cit., p. 134

[31] TUCCI, José Rogério Cruz e. Embargos de declaração contra decisão denegatória de REsp e RE. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mar-24/paradoxo-corte-embargos-declaracao-decisao-denegatoriaresp-re>. Acesso em: 3 nov. 2020.

[32] MACHADO, Eduardo Montalvão. Jurisprudência defensiva: embargos de declaração contra decisão do tribunal de origem, que inadmite recurso especial e recurso extraordinário. Disponível em: <https://migalhas.uol.com.br/depeso/292506/jurisprudencia-defensiva–embargos-de-declaracaocontra-decisao-do-tribunal-de-origem-que-inadmite-recurso-especial-e-recurso-extraordinario>. Acesso em: 3 nov. 2020.

[33] MARTINS, Ives Gandra da Silva. Dez anos de STJ. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/publicacao institucional/index.php/Dezanos/article/view/3399/3523>. Acesso em: 3 nov. 2020.

[34] WAMBIER, op. cit., p. 582/583.

Rénan Kfuri Lopes

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG em Junho/1984.

Advogado, Escritor, Palestrante, Professor, Pós-Graduado em Direito Processual Civil, Direito Civil, Direito de Empresa e Direito Tributário pela Fundação Dom Cabral em 1.988 e 1.989.

Pós-Graduado em Direito Público e Tributário pela WPÓS em outubro 2010.

Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.

Integrante da Diretoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MG.

Integrante da Diretoria da OAB/MG na área de Direito de Família.

Integrante do Conselho Editorial da EDITORA DEL REY, EDITORA LEX-MAGISTER E COAD.

Escritor de livros e artigos jurídicos.

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NOTAS CRÍTICAS ACERCA DO DESCABIMENTO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

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